SD 38

II. Grundlagen, Organisation, Gemeinden ihren Gunsten ableiten. Auf den Vertrauensschutz kann sich nur berufen, wer ge- stützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die er nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 659 f.). Die Beschwerdeführerin hat zwar die Betreuung von E. ab dem 1. August 2016 weiter wahrgenommen und hierfür vom Kanton Zug Zahlungen erhalten. Dies stellt indes keine Disposition dar, welche bei einer Rückforderung dieser Zahlungen durch den Kanton Zug einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würde. Die Ver- pflichtung zur Rückerstattung der vom Kanton Zug erhaltenen Zahlungen in Höhe von Fr. 33 113.60 und auch die Weigerung der Direktion des Innern, die Kosten für die Monate April und Mai 2017 zu übernehmen, bedeuten mitnichten, dass die Be- schwerdeführerin für ihre Leistungen nicht zu entschädigen wäre. Es wird einzig und allein festgelegt, dass nicht der Kanton Zug Schuldner ist. Die Beschwerdeführerin wird daher eine Entschädigung für ihre Leistungen beim zuständigen Gemeinwesen einfordern müssen, sei dies nun bei der Wohnsitzgemeinde, der Unterstützungsge- meinde oder allenfalls beim Kanton A. Welches Gemeinwesen hierfür zuständig ist, ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und daher auch nicht im vor- liegenden Beschwerdeverfahren zu entscheiden. Es besteht indes kein Grund zur Annahme, dass die Beschwerdeführerin letztlich keine Abgeltung ihrer erbrachten Leistungen erhalten wird. Damit sind die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes nicht erfüllt und die Beschwerde ist (...) abzuweisen. Entscheid des Regierungsrats vom 12. Dezember 2017. Der Entscheid ist rechtskräftig. II. Grundlagen, Organisation, Gemeinden

1. Ausstand; Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung 1.1 Art. 7 Abs. 1 Ziff. 5 GO RR; Art. 29 Abs. 1 BV Regeste: § 7 Abs. 1 Ziff. 5 GO RR; Art. 29 Abs. 1 BV – Dass die Direktorin des Innern sowohl bei der denkmalpflegerischen Antragstellung der kantonalen Denkmal- kommission im Sinne von § 13 Abs. 1 Bst. b DMSG mitwirkt (als Präsidentin der Denkmalkommission) als auch – gestützt auf § 10 Abs. 1 Bst. a DMSG – als Mitglied des Regierungsrats beim Entscheid über die Schutzwürdigkeit eines Ge- bäudes, stellt eine (gesetzlich gewollte) Vorbefassung dar. Durch diese sich auf geltendes Gesetzesrecht abstützende Vorbefassung wird kein Ausstandsgrund im Sinn von § 7 Abs. 1 Ziff. 5 GO RR bzw. Art. 29 Abs. 1 BV geschaffen, weil die Regierungsrätin dadurch bei objektiver Betrachtungsweise nicht «offensichtlich den Anschein der Befangenheit erweckt». 227

B Verwaltungspraxis Aus dem Sachverhalt: A. 1908 kaufte A. B. das im 18. Jahrhundert erbaute Gasthaus «B.» in der Gemeinde C. sowie den westseitigen Anbau. Die beiden Gebäude befinden sich im Inventar der schützenswerten Denkmäler des Kantons Zug. B. Mit Schreiben vom 3. September 2012 stellte der heutige Eigentümer und Nach- fahre von A. B., C. B., den Antrag auf Entlassung beider Gebäude aus diesem Inven- tar. Am 22. Oktober 2012 führte die kantonale Denkmalkommission einen Augen- schein durch. Gleichentags beantragte sie der Direktion des Innern die Unterschutz- stellung der beiden Gebäude. Am 5. März 2013 leitete das Amt für Denkmalpflege und Archäologie das Unterschutzstellungsverfahren ein. (. . .) C. C. B., vertreten durch Rechtsanwalt Z. G., Zug, beantragte in seiner Stellung- nahme vom 21. September 2017, das Gebäude-Ensemble sei nicht unter Schutz zu stellen und aus dem Inventar der schützenswerten Denkmäler des Kantons Zug zu entlassen. Für den Fall, dass dem Antrag auf Entlassung aus dem Inventar nicht stattgegeben werden sollte, habe die Vorsteherin der Direktion des Innern in den Ausstand zu treten. Er begründete das Ausstandsbegehren damit, dass Regierungs- rätin X. Y. Präsidentin der Kantonalen Denkmalkommission sei, mithin jener Kom- mission, welche bereits zwei Mal die Unterschutzstellung beider Gebäude beantragt habe. (. . .) Durch ihre Mitwirkung bei der Entscheidfindung der vorerwähnten Be- schlüsse der Denkmalkommission habe sich die Vorsteherin festgelegt; das Ver- fahren könne damit hinsichtlich der Beteiligung der Vorsteherin der Direktion des Innern nicht mehr als ergebnisoffen bezeichnet werden. X. Y. erwecke damit bei ob- jektiver Betrachtungsweise vielmehr offensichtlich den Anschein der Befangenheit, weshalb sie gestützt auf § 7 Abs. 1 Ziff. 5 des Kantonsratsbeschlusses über die Ge- schäftsordnung des Regierungsrats vom 26. September 2013 (GO RR; BGS 151.1) in den Ausstand zu treten habe. Hierzu sei festzuhalten, dass der objektiv begrün- dete Anschein der Befangenheit auch in «institutionell-verfahrensorganisatorischen Umständen» begründet sein könne. D. (. . .) E. (. . .) F. (. . .) G. Da im vorliegenden Verfahren allein über die Vorfrage des geltend gemachten Vorliegens eines Ausstandsgrundes von Regierungsrätin X. Y. entschieden wird, be- findet sich die Direktorin des Innern gestützt auf § 7 Abs. 3 GO RR im Ausstand und das Regierungsratsgremium entscheidet unter Ausschluss ihrer Mitwirkung. (. . .) 228

II. Grundlagen, Organisation, Gemeinden Aus den Erwägungen: I.

1. Nach § 10 Abs. 1 Bst. a und d des Denkmalschutzgesetzes vom 26. April 1990 (Denkmalschutzgesetz, DMSG; BGS 423.11) beschliesst der Regierungsrat die Ein- tragung von Objekten in das Denkmalverzeichnis und die kantonalen Beiträge. Ge- mäss § 11 Abs. 3 DMSG beschliesst die Direktion des Innern über die Unterschutz- stellung und einen Kantonsbeitrag, sofern der mutmassliche erstmalige Kantons- beitrag an die Restaurierung den Betrag von 200’000.– Franken nicht übersteigen wird und sofern die Standortgemeinde damit einverstanden ist. Der Gemeinderat von C. hat die Unterschutzstellung eines der beiden hier zur Diskussion stehenden Gebäude abgelehnt. Die beiden Gebäude bilden aber ein Ensemble und sind daher gemeinsam zu beurteilen. Aus diesem Grund ist im vorliegenden Fall der Regierungs- rat zuständig für den Beschluss über die Unterschutzstellung und die Zusicherung eines Kantonsbeitrags. Dies ist denn auch unbestritten.

2. Die Verfahrensinstruktion und Antragstellung an den Regierungsrat hinsichtlich von in die Zuständigkeit des Regierungsrates fallenden denkmalpflegerischen Un- terschutzstellungsentscheiden fällt der Direktion des Innern zu (§ 11 Abs. 1 DMSG und § 24 Abs. 1 DMSG). Wenn

– wie hier – das Vorliegen eines Ausstandsgrundes bei einem Mitglied des Regie- rungsrates geltend gemacht wird, so gelangen die Ausstandsbestimmungen der Ge- schäftsordnung des Regierungsrates zur Anwendung (§ 8 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976, Verwaltungsrechtspflegege- setz, VRG; BGS 162.1). Über Ausstandsfragen entscheidet der Regierungsrat un- ter Ausschluss des betreffenden Ratsmitglieds (§ 7 Abs. 3 GO RR). Aus diesem Grund instruiert die Sicherheitsdirektion das vorliegende Verfahren bezüglich des Entscheides über die Ausstandsfrage zu Handen des Regierungsrates (im Ausstand der Direktorin des Innern). II.

1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Vorfrage, ob mit Blick auf den später zu fällenden Sachentscheid ein Ausstandsgrund betreffend Regie- rungsrätin X. Y. vorliegt. (. . .)

2. Gemäss § 7 Abs. 1 GO RR treten Ratsmitglieder bei Geschäften des Regierungs- rats und der von ihnen geleiteten Direktion in den Ausstand, wenn sie am Geschäft ein unmittelbares persönliches Interesse haben (Ziff. 1); sie mit einer Person, die am Geschäft ein unmittelbares persönliches Interesse hat, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt, verschwägert oder durch Ehe, Ver- lobung, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden 229

B Verwaltungspraxis sind (Ziff. 2); ihre eigenen Entscheide vor dem Regierungsrat angefochten werden (Ziff. 3); sie Vertreterinnen oder Vertreter einer Person sind, die am Geschäft ein unmittelbares persönliches Interesse hat, oder für diese in der gleichen Sache tätig waren (Ziff. 4); sie bei objektiver Betrachtungsweise offensichtlich den Anschein der Befangenheit erwecken (Ziff. 5).

3. Die genannte Ausstandsregelung dient dazu, die Unbefangenheit und Unpartei- lichkeit des Regierungsrats sicherzustellen und ist somit ein wichtiger Garant für das Vertrauen der Bevölkerung in den Regierungsrat. Sie soll jede Befangenheit oder Interessenkollision sowie jeden entsprechenden Anschein vermeiden und eine objektive Prüfung gewährleisten (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 131 ff. Rz. 525, 529 und 533; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 147 Rz. 423). Dieselbe Zielset- zung gilt laut Art. 29 Abs. 1 BV als allgemeine Verfahrensgarantie vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen, wonach jede Person Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung besitzt. Für den Zuger Regierungsrat enthalten weder die Kantonsver- fassung noch ein formelles Gesetz Ausstandsgründe. Sie sind gemäss dem Bericht und Antrag GO RR des Regierungsrats vom 25. September 2012 zum Kantonsrats- beschluss betreffend die Geschäftsordnung des Regierungsrats, S. 13 (Vorlage Nr. 2183.1; Laufnummer 14160; nachfolgend: Bericht und Antrag GO RR) einzig in § 7 GO RR geregelt. Die dort genannten Ausstandsgründe sind nicht nur auf Gesuch hin, sondern von Amtes wegen zu beachten.

4. Bei der Prüfung von Ausstandsbegehren gilt es zufolge bundesgerichtlicher Recht- sprechung zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Ausstand befangener Behör- denmitglieder stets in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf ge- setzmässige Zusammensetzung der Behörde steht. Der Ausstand sollte deshalb im Verhältnis zur regelhaften Verfahrensordnung eine Ausnahme bleiben und nicht vor- schnell angenommen werden (Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2009 vom 14. De- zember 2009 E. 2; BGE 122 II 471 E. 3b S. 477). Ein Ausstand muss überzeugend begründet sein. Andernfalls besteht die Gefahr einer nicht richtigen Besetzung des Regierungsrats, falls Ratsmitglieder zu Unrecht im Ausstand sind (vgl. TINO JORIO, Kommentar zu den Geschäftsordnungen des Regierungsrats und des Kantonsrats des Kantons Zug, 2015, S. 24 Rz. 74).

5. Dass Ausstandsgründe im Sinne von § 7 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 GO RR vorlägen, wird seitens der Einsprechenden nicht geltend gemacht. Derartige Fallkonstellationen liegen hier offenkundig auch nicht vor. Zu prüfen ist vorliegend hingegen, ob ein Ausstandsgrund im Sinne von § 7 Abs. 1 Ziff. 5 GO RR vorliegt. 5.1. Der Eigentümer der beiden Gebäude, C. B., lässt in diesem Zusammenhang geltend machen, dass der objektiv begründete Anschein der Befangenheit auch in 230

II. Grundlagen, Organisation, Gemeinden «institutionell-verfahrensorganisatorischen Umständen» begründet sein könne. Wie oben ausgeführt treten gemäss § 7 Abs. 1 Ziff. 5 GO RR Ratsmitglieder bei Ge- schäften des Regierungsrats und der von ihnen geleiteten Direktion in den Aus- stand, wenn sie bei objektiver Betrachtungsweise offensichtlich den Anschein der Befangenheit erwecken. Dieser Ausstandsgrund ist aus Art. 29 Abs. 1 BV abgelei- tet, wird der Vollständigkeit halber aber nochmals im kantonalen Recht aufgeführt (vgl. Bericht und Antrag GO RR, S. 18). Es handelt sich hierbei um einen klassi- schen Auffangtatbestand. Die Praxis des Bundesgerichts ist diesbezüglich auch in jüngerer Zeit relativ grosszügig. So erachtete es die Mitwirkung eines Regierungs- ratsmitglieds in einem Rechtsmittelverfahren gegen einen Entscheid seines eigenen Departements als zulässig (BGE 125 I 119 E. 3 S. 122). Massgebend für den Ent- scheid über den Ausstand ist eine objektivierte Betrachtungsweise, d.h. wie ein un- befangener und vernünftiger Dritter die Lage einschätzen würde. Wichtig ist dabei die im Gesetz genannte Einschränkung «offensichtlich». Die Befangenheit muss ver- nünftigen Dritten sofort, fast «instinktiv», klar sein. Dabei ist nicht jede erdenkliche Befangenheit zu berücksichtigen (TINO JORIO, a.a.O., S. 35 Rz. 124). Die Vertretung öffentlicher Interessen aufgrund eines Amtes bewirkt normalerweise kein privates Interesse (Bericht und Antrag GO RR, S. 18; TINO JORIO, a.a.O., S. 35 Rz. 126). 5.2. Die Direktorin des Innern wirkte unbestrittenermassen bei der Antragstellung der kantonalen Denkmalkommission an die Direktion des Innern zuhanden des Re- gierungsrates im Sinne von § 13 Abs. 1 Bst. b DMSG mit. Von Gesetzes und von Amtes wegen – gestützt auf § 12 Abs. 1 DMSG – war X. Y. zum Zeitpunkt der bei- den Entscheide der kantonalen Denkmalkommission vom 22. Oktober 2012 und vom 5. Mai 2017 Präsidentin dieser Kommission und ist es auch heute noch. Und ebenfalls von Gesetzes wegen – gestützt auf § 10 Abs. 1 Bst. a DMSG – wird sie nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids als Mitglied des Regierungsrats auch beim Entscheid über die Frage, ob die beiden Gebäude in das Denkmalverzeich- nis einzutragen seien, mitzuwirken haben. Das verwaltungsrechtliche Verfahrens- recht des Kantons Zug ordnet damit unterschiedliche Verfahrensabschnitte und - situationen aus Gründen der Sachkompetenz und Ökonomie ein und derselben Per- son zu. Diese Situation wird seit BGE 114 Ia 50 als sog. Vorbefassung bezeichnet (auch Mehrfachbefassung oder «cumul des fonctions» genannt; vgl. zur Abgrenzung von anderen Konstellationen BGE 126 I 68 E. 4a S.73). Der Begriff ist wertneutral, beschreibt lediglich abstrakt eine typisierte Konstellation, an die sich unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV ein spezifisches Prüfungsprogramm ansch- liesst (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 942 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHEER/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht,

2. Aufl. 2010, S. 163 Rz. 515 ff.; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schwei- zerische Strafprozessordnung, 2010, N. 17 ff. und 23 ff. zu Art. 56 StPO). Die Vor- befassung ist in objektiver Weise darauf hin zu prüfen, ob im späteren Verfahren oder Verfahrensabschnitt durch die vorgängige Tätigkeit der Anschein der Voreinge- nommenheit erweckt werde und die Beurteilung noch offen erscheine. Hierfür wird 231

B Verwaltungspraxis namentlich auf die konkreten Umstände, die Gleichheit der sich stellenden Fragen, den Entscheidungsspielraum in den unterschiedlichen Abschnitten und die Bedeu- tung für den Fortgang des Verfahrens abgestellt (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57; 138 I 425 E. 4.2.1 S. 428; 131 I 24 E. 1.2 S. 26; STEINMANN/LEUENBERGER, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 24 zu Art. 30 BV). 5.3. Bei der Prüfung der vorliegenden Vorbefassung der Direktorin des Innern durch ihre Mitwirkung bei der Entscheidfindung in der Denkmalkommission ist dazu festzu- halten, dass die Denkmalkommission hinsichtlich von denkmalpflegerischen Unter- schutzstellungen mit der «Antragstellung an die Direktion des Innern zuhanden des Regierungsrates» betraut ist (§ 13 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 DMSG). Dem Regierungsrat demgegenüber obliegt nicht eine Antragstellung, er ist vielmehr mit dem Entscheid über die Unterschutzstellung oder Nichtunterschutzstellung betraut (§ 10 Abs. 1 Bst. a DMSG). Insofern liegt keine Gleichheit der sich stellenden Fragen vor. Es ist in diesem Zusammenhang auf Fälle hinzuweisen, in welchen es unklar ist, ob an der Erhaltung des fraglichen Objekts ein sehr hohes öffentliches Interesse besteht oder nicht (dem ist häufig, wenn nicht sogar in aller Regel so). In solchen Fällen wird die Denkmalkommission im Zweifelsfall der Direktion des Innern gegenüber eher die Unterschutzstellung beantragen: Einerseits, um die Unterschutzstellung überhaupt ermöglichen zu können, andererseits aber auch, um zu ermöglichen, dass die ge- setzlich zum Entscheid berufene politische Instanz – der Regierungsrat – den Ent- scheid fällen und damit gleichzeitig Rechtssicherheit schaffen kann. Sodann sind die Denkmalkommission und der Regierungsrat personell unterschiedlich zusam- mengesetzt. Die einzige – gesetzlich gewollte – Überschneidung liegt in der Person der Vorsteherin beziehungsweise des Vorstehers der Direktion des Innern. Diese personelle Überschneidung stellt sicher, dass die Überlegungen und persönlichen Wahrnehmungen, welche die Präsidentin beziehungsweise der Präsident der Denk- malkommission an deren Augenscheinen und Sitzungen gemacht hat, unmittelbar in den Regierungsrat getragen werden können. Indem die Kommission nur Antrag stellt, der Regierungsrat demgegenüber über die Unterschutzstellung entscheidet, haben diese zwei Verfahrensschritte zudem eine grundsätzlich unterschiedliche Be- deutung für den Fortgang des Verfahrens. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die Denkmalkommission inhaltlich schwerpunktmässig mit den spezifisch denkmal- pflegerischen Fragestellungen befasst, während der Regierungsrat zusätzlich eine breite politische Gewichtung einbringt. 5.4. Durch die sich auf geltendes Gesetzesrecht abstützenden Mitwirkungshand- lungen der Vorsteherin der Direktion des Innern wird daher kein Ausstandsgrund im Sinn von § 7 Abs. 1 Ziff. 5 GO RR geschaffen. Regierungsrätin X. Y. erweckt dadurch nicht den offensichtlichen Anschein der Befangenheit. Sie nimmt sowohl in der kan- tonalen Denkmalkommission als auch im Regierungsrat ohne privates Interesse und in amtlicher Funktion an der Entscheidfindung teil. In diesem Zusammenhang ist 232

II. Grundlagen, Organisation, Gemeinden ergänzend auch auf die – vorstehend unter Buchstabe F. des Sachverhalts wieder- gegebenen – zutreffenden Ausführungen der Direktion des Innern zu verweisen. 5.5. In dem durch den Rechtsvertreter von C. B. angeführten BGE 137 III 289 hielt das Bundesgericht in Erwägung 4.4 fest, dass bei psychisch kranken Menschen (Suchtkranken) gestützt auf das Zivilgesetzbuch nicht ohne Einholung eines Sach- verständigengutachtens über ein Gesuch der betroffenen Person um Entlassung aus der Anstalt entschieden werden kann (E. 4.1-4.3). Der entsprechende Gutachter müsse ein ausgewiesener Fachmann, aber auch unabhängig sein und er dürfe sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit der betroffenen Person ge- äussert haben. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte sei überdies mit der geforderten Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren, dass ein Mitglied der entscheidenden Instanz (Fachrichter) gleichzeitig als Sachverständiger amtet (BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292 mit weiteren Hinweisen). Im Unterschied zu diesem Entscheid des Bundesgerichts amtete Re- gierungsrätin X. Y. als Präsidentin der Denkmalkommission nicht in einer Funktion, welche gestützt auf das Bundesrecht durch eine unabhängige Gutachtensperson wahrzunehmen ist. Beim Regierungsrat handelt es sich sodann auch nicht um ein formelles Gericht im Sinne von Art. 30 BV. Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) und Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) enthalten hinsichtlich des vorliegenden Sach- verhalts keine über die in Art. 29 und 30 BV geforderten (und vorstehend beschrie- benen) Anforderungen an die Unabhängigkeit des Spruchkörpers hinausgehende Garantien, weshalb C. B. daher weder aus dem genannten Bundesgerichtsentscheid noch aus den erwähnten Staatsverträgen einen Ausstandsgrund herleiten kann.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass Regierungsrätin X. Y. hinsichtlich des Sach- entscheids nicht ausstandspflichtig ist und das Ausstandsbegehren deshalb abzu- weisen ist. (. . .) Entscheid des Regierungsrates vom 10. Juli 2018 233